《公司法》第16条和第122条规定提供的担保效力进行分析

收集：惠阳法律顾问律师 邱文峰  作者：柴恩旺律师 
《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第122 规定：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
上述两条对公司提供的担保作出了限制，那么如果公司违反前述规定的担保效力如何呢？有人认为《公司法》第16条和第122条的规定属于效力性强制性规定，根据合同法的规定，违反前述规定的担保合同无效。有人认为前述规定不属于效力性强制性规定，根据《合同法》司法解释二的规定，违反前述规定的担保合同有效。有人认为应区分不同情况而定，《公司法》第16条第一款是为了约束公司的董事和高管，属于内部管理规则，违反该款提供的担保有效；《公司法》第16条第二款和第三款是为了规制关联担保，属于效力性强制性规定，违反该款规定的无效。
以下对公司违反《公司法》第16条和第122条规定提供的担保效力进行分析。
首先看一下《公司法》第16条和第122条的立法理由，《公司法》将第16条的立法理由表述如下。第一，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关作出决议。为了引导公司对对外投资和为他人提供担保这类重大行为作出科学的决策，保证公司行为的恰当性，增加第16条的规定。第二，公司为他人担保体现为第16条第1款，一般原则是公司章程可以根据实际经营的需要，规定对外投资和为他人担保的决策权由股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）或者董事会行使。为了保证交易安全，公司章程可以对投资或者担保的总额及每一项投资或者担保的数额作出限制性规定，公司章程有这类规定的，公司机关作出决议时，不得超过规定的限额，除非修改公司章程。第三，公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，可能被用来进行利益输送，损害公司和其他股东利益，因此第16条第2款规定关联担保必须经股东会或者股东大会表决，不能通过公司章程规定由董事会作出决定。同时为了维护股东大会决议的公正性，避免控股股东滥用资本多数决的原则，第3款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。公司违反这一规定，强行表决的，股东可以根据《公司法》第22条的规定，向人民法院提起股东会（股东大会）决议无效之诉。
新《公司法》第122条的立法理由为：上市公司股东人数众多，股本规模大，重大资产变动产生较大风险，故限定上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会而非董事会作出决议，并明确适用特别决议，保证该类决策代表大多数股东的意见和利益。
从前述立法理由可以看出，《公司法》第16条和第122条的规定主要是为了加强公司内部管理，规范公司内部的对外担保决策流程，而非是为了规制公司的对外担保和交易行为的效力。
公司法从其立法目的而言，是“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序”。因此第16条和第122条的目的还是为了通过规范公司的内部管理行为而保护公司、股东和债权人的利益。与此相配合，《公司法》通过规定公司董事、高管、股东的权利、义务和责任进而实现该立法目的。比如，《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
从以上规定可以看出，如果公司未经股东会或董事会决议即对第三人提供担保，或者作出的股东会决议和董事会决议不符合法律或者公司章程的规定，那么决定提供担保的公司董事或者高管应当对因此而给公司造成的损失承担赔偿责任，在公司怠于要求应当承担赔偿责任的高管赔偿时，公司董事会、监事、股东可以依据公司法的规定对有关高管提起诉讼。在公司为股东或实际控制人提供担保时，如果公司股东会决议不符合法律或者公司章程的规定，比如控股股东或者其代表不回避表决或者有其他违法情形，其他股东可以要求撤销股东会决议；如果公司在为控股股东或实际控制人提供担保时未经股东会决议，其他股东也可以要求董事会、监事会或者以自己名义直接起诉，要求控股股东或者实际控制人以及负有责任的董事和高管承担责任，这意味着在公司未适当履行内部担保核准程序时，公司或其他股东可以通过追究相关人员的责任进行救济。
现代社会交易极为频繁，频繁的交易机会要求法律对交易的效率进行保护，因此不应过分对交易的成立设立过多的额外条件，否则交易双方都需要付出额外的时间和成本以保证交易的有效成立，这势必影响交易的效率，与现代交易的要求不符。公司法对公司担保的程序性要求属于内部管理方面的要求，作为善意交易相对人，不应对公司因内部管理中出现的问题承担责任。公司应当严格内部管理程序，防止内部违法事件的发生。如果公司内部管理混乱，而让善意交易相对人分担公司内部管理混乱造成的损失，实是有失公平。
当然，如果公司交易相对人与公司内部人员恶意串通，让公司在非真实意思表示下做出担保，根据合同法的有关规定，这应该属于可撤销的合同。
因此，公司对外担保的效力应依据合同法和担保法的有关规定予以确认，而不应依据公司法的规定判断其效力。