大亚湾房产律师15907520114经常接到电话咨询，问能否购买已经办理了合同备案但尚未取得房产证的房产？本律师收集到了大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1297号《民事判决书》，本案中，原告作为买方，被告邓XX作为卖方，被告惠州市XX房地产经纪有限公司作为居间方，三方签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》欠缺买卖合同的主要条款内容，不符合买卖合同的特征。并且，合同的部分条款内容不是买卖双方协商一致的结果。被告邓XX拟转让给原告的房屋尚未取得权属证书，还属于禁止转让的房屋。因此，在被告拟转让的房屋取得权属证书，以及原告与被告邓XX就合同履行期限和履行内容等买卖合同的主要条款达成一致协议之前，上述合同仍然属于被告邓XX拟将房屋转让给原告的预约合同。
预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。换言之，待房产证办理出来，双方应再次协商签约，而在合同签订后，房产证尚未办理出来时，由于原告与被告邓XX无法就被告邓XX办理取得房屋权属证书的期限和支付首期款的数额期限等合同主要条款达成一致，合同无法继续履行，双方无法进一步签订完整的房屋买卖合同。据此，原告与被告邓XX均有权要求解除合同。
大亚湾房产律师风险提示：惠阳大亚湾因毗邻深圳，存在着大量的二手房交易，约定买卖尚未办理房产证的房产，作为买家，在房价上涨的时期，承担着卖家违约不配合过户的风险；作为卖家，在房价下铁的时期，承担着买家违约不再购房的风险。
大亚湾经济技术开发区人民法院
民事判决书
（2017）粤1391民初1297号
原告：王XX，男，汉族，1981年1月1日出生，住安徽省蚌埠市固镇县，
委托代理人：尹XX，广东XX律师事务所律师。
被告：邓XX，女，汉族，1973年5月8日出生，住广东省惠州市大亚湾区，
委托代理人：谢XX，广东XX律师事务所律师。
委托代理人：彭XX，广东XX律师事务所律师。
被告：惠州市XX房地产经纪有限公司，住所惠州大亚湾澳头中兴五路108号康汇花园1栋1-105号商场。
法定代表人：陈XX
委托代理人：罗XX，广东惠天好律师事务所律师。
原告王XX与被告邓XX、惠州市XX房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王XX及其委托代理人尹XX，被告邓XX的委托代理人谢XX、彭XX，被告惠州市XX房地产经纪有限公司的委托代理人罗XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王XX向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》；2、判令两被告向原告返还定金人民币50000元；3、判令两被告向原告支付违约金人民币155200元；4、判令两被告承担原告的律师费13800元；5、判令两被告对上述债权的清偿承担连带责任；6、判令两被告承担本案全部诉讼费和担保费。事实和理由：原告与两被告于2017年3月签署《惠州市二手房买卖及居间服努合同》，购买被告邓XX位于惠州市××头××路××房。原告依约履行了合同义务并交付了定金5万元，但两被告却拒不履行合同义务，故原告要求解除合同并起诉，请法院判决支持原告的诉讼请求。
被告邓XX辩称，被告邓XX并没有收取原告的定金。在被告与原告签订合同时，被告邓XX拟出售给原告的房屋还没有办出产权证。合同签订后，被告邓XX一直在履行合同，积极办理房屋的产权登记手续，只是因为政策变化的原因还没有完成。合同中有关办理产权证和交纳首期购房款的内容，是原告多方面添加上去的，对被告邓XX不产生约束力。由于合同没有做出履行期限的约定，我方的行为不但不属于违约，还是积极履行合同义务的行为。现在原告提出解除合同，被告邓XX也同意。被告邓XX没有收取原告的定金，也没有违约行为，无需向原告承担任何责任。因此，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
被告惠州市XX房地产经纪有限公司辩称，被告邓XX作为出卖人，其房屋没有依法领取权属证书，属于法律禁止转让的房屋。因此，原、被告签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》违反法律的强制性规定而无效。合同无效，被告惠州市XX房地产经纪有限公司愿意将代为被告邓XX收取的定金退还给原告。另外，被告惠州市XX房地产经纪有限公司只是居间人，已经履行了相应的居间服务义务，在原、被告签订合同过程中也没有过错，因此也无需向原告承担任何责任。
原告王XX为支持其主张，依法向本院提交了下列证据：1、二手房买卖及居间服务合同、澳头国土资源所收文回执复印件；2、定金收据、信用卡刷卡信息、招商银行账户历史交易明细复印件；3、邱艳身份证、结婚证复印件；4、短信及微信解除通知、解除购房合同通知书、EMS快递单、妥投信息复印件；5、委托代理合同、律师费发票复印件；6、担保费收据、大亚湾房屋权属档案信息查询结果复印件。
被告邓XX为支持其主张，依法向本院提交了下列证据：1、住宅专项维修基金交存通知书、税收缴款书复印件；2、广东增值税普通发票、敌方税务局土地（房产）涉税事项说明书、房屋分户图、不动产登记申请书复印件；3、关于恢复受理不动产登记业务的通知。
被告惠州市XX房地产经纪有限公司未提交证据。
本院根据当事人提交的证据，组织当事人进行了证据交换和质证，并根据当事人的陈述及其举证质证情况，审理查证了本案的案件事实。
经审理查明，2003年至2004年间，被告邓XX购买位于惠州市××区××路××房。被告邓XX交纳了购房款项，但是一直没有办理产权登记和取得权属证书。
2017年3月，原告与被告邓XX在被告惠州市XX房地产经纪有限公司的居间介绍，达成由原告购买被告所购买的上述房屋的意向。原告通过其妻子邱艳，分别于3月8日和11日两次向被告惠州市XX房地产经纪有限公司交纳购房定金，合计为5万元。
同月，被告惠州市XX房地产经纪有限公司向被告邓XX提供格式化的空白的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》，由被告邓XX作为出卖方，被告惠州市XX房地产经纪有限公司作为居间方在合同上签名盖章，并简单填写了部分合同内容。两被告填写的合同主要内容为：1、被告邓XX拟转让的房屋为位于惠州市××区××路××房，转让总价款为77.6万元，定金为5万元；2、买受人应当在签订合同时向被告邓XX支付定金，交被告惠州市XX房地产经纪有限公司进行监管，买受人将定金支付给被告惠州市XX房地产经纪有限公司的，视为被告邓XX本人收款，被告邓XX拒绝向买受人开具定金收据的，不影响定金的效力；3、买受人应当在2017年4月20日前支付首期购房款，余款通过按揭贷款方式支付；4、任何一方未履行合同约定的义务，致合同目的不能实现，守约方有权解除合同并要求违约方支付该房产总价款2%的违约金，守约方因违约方的违约行为进行维权导致的损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保金费等）全由违约方承担；5、如任何一方未按照本合同约定的期限履行义务的，守约方有权要求违约方支付以转让成交价为基数的每日万分之四的违约金并继续履行合同；6、如任何一方逾期履行义务超过15日的，守约方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚款。同日，被告惠州市XX房地产经纪有限公司将上述合同交给原告查看，原告要求被告惠州市XX房地产经纪有限公司工作人员在合同尾部空白处手写加入了下列内容：“定金外首付交付时间以卖方补出房产证时间为准，卖方需在2017年5月15日前补出房产证”。合同添加手写内容后，原告作为合同买受人在合同上签了名。
此后，被告邓XX拟向原告出售的上述房屋一直没有办理完成产权登记并取得权属证书。原告于2017年6月17日向被告惠州市XX房地产经纪有限公司发出解除合同通知书，声称因为两被告已经构成根本违约，故要求解除合同，并要两被告在接到通知后2日内退还定金并承担总房款20%的违约金。6月30日，原告向本院起诉，提出前述诉讼请求。庭审中，原告与被告邓XX仍然无法就合同继续履行问题达成一致。原告为本案诉讼，聘请律师代理诉讼行为，并为此支付了律师费。该案在诉讼过程中，原告为申请财产保全，向担保公司支出了担保费。其后，因原告拟申请保全的房产没有产权登记档案，原告放弃保全申请。
本院认为，原告作为买方，被告邓XX作为卖方，被告惠州市XX房地产经纪有限公司作为居间方，三方签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》欠缺买卖合同的主要条款内容，不符合买卖合同的特征。并且，合同的部分条款内容不是买卖双方协商一致的结果。被告邓XX拟转让给原告的房屋尚未取得权属证书，还属于禁止转让的房屋。因此，在被告拟转让的房屋取得权属证书，以及原告与被告邓XX就合同履行期限和履行内容等买卖合同的主要条款达成一致协议之前，上述合同仍然属于被告邓XX拟将房屋转让给原告的预约合同。合同签订后，由于原告与被告邓XX无法就被告邓XX办理取得房屋权属证书的期限和支付首期款的数额期限等合同主要条款达成一致，合同无法继续履行，双方无法进一步签订完整的房屋买卖合同。据此，原告与被告邓XX均有权要求解除合同。现原告要求解除合同，被告邓XX也予以同意，本院予以确认。上述合同因不可归责于当事人的原因而解除，被告惠州市XX房地产经纪有限公司应当将其持有的原告所交定金退付给原告。当事人因此所受损失，应由各方当事人自行承担。合同不是因被告邓XX违约而解除，原告所诉律师费、诉讼费和担保费，不属于因被告邓XX违约而造成的损失，不属于合同约定应当由被告邓XX承担的损失范围，也不属于原告必然受到损失而支出的费用。因此，原告要求被告赔偿律师费、诉讼费和担保费的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，判决如下：
一、解除原告王XX与被告邓XX、惠州市XX房地产经纪有限公司签订的位于惠州市大亚湾区中兴五路的XX花园XXXX房的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》；
二、被告惠州市XX房地产经纪有限公司于本判决生效之日起10日内向原告王XX退还定金5万元；
三、驳回原告王XX的其他诉讼请求。
案件受理费4585元，由原告王XX负担1528元，被告邓XX负担1529元，被告惠州市XX房地产经纪有限公司负担1528元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长 罗亚鸼
审判员 曾日华
审判员 徐 黎
二〇一七年九月二十二日
书记员 张晓婷
