邱文峰律师系统地掌握法律知识，扎根于惠州市惠阳区、大亚湾经济技术开发区，办理了大量的民事经济等诉讼案件，邱文峰律师根据惠阳区人民法院（（2020）粤1303民初986号）认为：
鉴于原告2019年11月1日才最终确认不能诊断为职业性苯中毒，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。和第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。的规定，被告于2018年7月5日解除与原告的劳动合同关系，显属违法，理应向原告支付赔偿金
黄X与中油XX石油有限公司惠州分公司劳动争议一案民事一审判决书
（2020）粤1303民初986号
原告：黄X，女，汉族，1967年7月1日出生，户籍住址广西平乐县＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，公民身份号码452＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊721。
诉讼代理人：黄X，女，汉族，1963年6月11日出生，户籍住址广东省深圳市罗湖区＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，公民身份号码452＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊024。系原告姐姐。
被告：中油XX石油有限公司惠州分公司，住所地广东省惠州市＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊，统一社会信用代码914＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊155C。
负责人：杨X春。
诉讼代理人：邓X，广东XXX律师事务所律师。
原告黄X诉被告中油XX石油有限公司惠州分公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。原告及其诉讼代理人黄X、被告的诉讼代理人邓X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告2018年8月1日至2019年10月31日职业病诊断期间的病假工资41619.30元×80％=33295.44元；2．确认被告单方面解除与原告的劳动关系行为违法，要求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金27746.20元。此项请求首先要恢复劳动关系，如果无法恢复劳动关系再按此项请求确认执行。事实和理由：原告于2013年11月入职被告处，岗位是操作员和收银员，工作中长时间接触汽油挥发性气体中的有毒有害物质苯。2016年3月25日惠阳区疾病预防控制中心下达疑似职业病通知书，告知原告疑似职业性慢性苯中毒。原告于2017年7月28日入住广东省职业病防治院进行职业病诊断，2018年7月2日经广东省职业病防治院诊断为：不能诊断为职业性苯中毒；原告不服，于2018年7月23日向广州市职业病诊断鉴定委员会申请首次鉴定，2018年11月20日经广州市职业病诊断鉴定委员会诊断为：不能诊断为职业性苯中毒；原告不服，于2018年12月向广东省职业病诊断鉴定委员会申请再鉴定，2019年11月1日经广东省职业病诊断鉴定委员会诊断为：不能诊断为职业性苯中毒。一、请求裁决被告支付原告2018年8月1日至2019年10月31日职业病诊断期间的工资33295.44元。根据《中华人民共和国职业病防治法》第55条第二、第三款规定，用人单位应当及时对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。2016年3月25日惠阳区疾病预防控制中心向原告下达疑似职业病通知书，告知原告疑似职业性慢性苯中毒。原告因出现咳嗽、乏力、面色苍白、头痛头晕、记忆力减退、易感染等症状，多次向被告申请住院诊断，直至2017年7月28日被告才安排原告入住广东省职业病防治院进行医学观察。根据《职业性苯中毒的诊断》（GBZ682013）4.2.1轻度中毒有较长时间密切接触苯的职业史，可伴有头晕、头痛、乏力、失眠、记忆力减退、易感染等症状。在3个月内每2周复查一次血常规规定，原告的医学观察期应当是3个月，但在此期间，河背加油站负责人郭大海除了没有及时缴交住院费用，还以加油站工人少、排班困难为由，经常致电要求原告的主治医生尽快安排原告出院，导致原告仅住院两周就被医生劝导出院。随后，原告只能在工作之余遵循医嘱到惠阳区疾病预防控制中心做一些必要的医学检查检验。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第36条第一款规定，当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起30日内，向职业病诊断机构所在地社区的市级卫生行政部门申请鉴定。《广东省工伤保险条例》第20条工伤职工及其近亲属或者用人单位对劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不服的，可以自收到鉴定结论之日起15日内申请复查，对复查结论不服的，可以自收到复查结论之日起15日内向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定；也可以自收到鉴定结论之日起15日内向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。原告于2017年7月28日入住广东省职业病防治院进行职业病诊断，直至2019年11月1日广东省职业病诊断鉴定委员会下达最终结论为：不能诊断为职业性苯中毒，即2017年7月28日至2019年11月1日原告是疑似职业病范畴，应享受职业病待遇。根据《劳动合同法》第四十二条第一款规定，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，故被告于2018年7月5日向原告下达劳动合同终止通知书应依法无效。根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条，从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如职业病防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病，在此期间可享受职业病待遇。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。第六十四条第二款原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。由于劳动合同约定每月15日发放上月工资，原告在疑似职业病前十二个月的实发总工资为28539.57元（其中，2018年4月2335.85元、5月2434.27元、6月2849.66元、7月2170.50元、2017年8月2423.62元、9月1834.18元、10月2308.70元、11月1841.41元、12月2240.50元、2016年1月1954.58元、2月2170.19元、3月3976.11元），社会保险费为2955.92元，住房公积金为1800元，原告疑似职业病前十二个月的平均工资应为2774.62元［（28539.57元＋2955.92元＋1800元）÷12个月］。因此，被告应支付原告2018年8月至2019年10月职业病诊断期间的工资：2774.62元×15个月×80％=33295.44元。二、请求确认被告单方面解除与原告的劳动关系行为违法，要求被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金27746.2元。此项请求首先要恢复劳动关系，如果无法恢复劳动关系再按此项请求确认执行。根据《劳动合同法》第四十二条第一款规定，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2019年11月1日广东省职业病诊断鉴定委员会作出不能诊断为职业性苯中毒的职业病鉴定书，原告的劳动合同应续延到2019年11月1日，但被告已于2018年7月9日单方面违法解除与原告的劳动关系。原告自2013年11月入职被告处，累计工龄4年零7个月，因此，被告应支付原告违法解除劳动关系的经济补偿金：2774.62元×5个月×2倍=27746.2元。综上，原告的主张符合法律规定，请惠州市惠阳区人民法院依法判决支持原告的如上诉求，维护原告的合法权益。
诉讼过程中，原告明确其第二项诉请为：确认被告单方面解除与原告的劳动关系行为违法，要求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金27746.2元。
原告对其诉称提供如下证据：1．疑似职业病告知书；2．职业健康体检报告；3．职业病诊断证明书；4．广东省职业病防治院出院小结；5．劳动合同终止通知；6．广州市职业病诊断委员会职业病鉴定书；7．广东省职业病诊断委员会职业病鉴定书；8．工资流水账；9．社保缴费历史明细表；10.2013年11月13日劳动合同；11.2015年8月1日劳动合同；12.2018年5月2日劳动合同；13．劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书。
被告辩称，原告的请求没有事实依据和法律依据，请求法院全部予以驳回，具体理由如下。一、本案未经过劳动仲裁程序，法院应驳回起诉。本案系因劳动报酬、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，本案属于劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条等规定，当事人对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。因此劳动争议纠纷应当经劳动仲裁程序的前置处理。现原告无证据证明本案已经过劳动仲裁程序，因此本案不符合起诉条件，法院应当直接驳回起诉。二、本案已超过一年的仲裁期间，原告的请求也不能得到支持。按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案原告因达到退休年龄，被告已通知劳动合同于2018年7月9日终止，则其应当在2019年7月8日前提起仲裁申请，本案明显已超过了仲裁时效。三、原告已到达法定退休年龄，不符合劳动关系的主体要求，被告依法终止劳动合同，无须支付经济补偿或赔偿金。2018年7月2日，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》，结论为不能诊断为职业性苯中毒，原告的疑似职业病诊断期、医学观察期已结束。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。原告出生于1967年7月1日，被告终止劳动合同没有违反法律规定，故其主张继续履行劳动合同或支付补偿的请求，均不应得到支持。四、原告申请重新鉴定期间，双方劳动关系已终止，原告也没有提供劳动、不存在被诊断为职业病的情形，其要求支付病假工资，没有事实依据和法律依据。原告申请重新鉴定期间与被告不存在劳动关系，没有为被告提供任何劳动，也不存在劳动合同终止后被诊断为职业病的情形，其要求支付后续的病假工资，没有事实依据和法律依据。综上所述，原告的请求均没有事实依据和法律依据，请法院依法全部予以驳回，以保障企业的正常生产经营秩序，维护公平正义。
被告对其辩称提供如下证据：1．原告的身份证；2．劳动合同终止通知；3．劳动合同终止通知的快递单；4．职业病诊断有关处理通知书；5．苯作业职检医学观察期间告知书；6．出院小结；7．疾病诊断证明书；8．职业病诊断证明书。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告于2013年11月入职被告处，双方先后于2013年11月13日、2015年8月1日、2018年5月2日分别签订《劳动合同》。其中2018年5月2日《劳动合同》的期限自2018年1月1日-2020年12月31日。
2016年3月11日，原告进行职业健康检查。2016年3月25日，惠州市惠阳区＊＊＊＊＊＊＊＊＊达《疑似职业病通知书》，告知原告疑似职业性慢性苯中毒。2016年5月12日，惠州市＊＊＊＊＊＊＊＊建议原告到职业病诊断机构申请职业病诊断。原告于2017年7月28日入住广东省职业病防治院进行职业病诊断，2018年7月2日，广东省职业病防治院诊断为：不能诊断为职业性苯中毒。原告遂于2018年7月23日向广州市职业病诊断鉴定委员会申请首次鉴定。2018年11月20日，广州市职业病诊断鉴定委员会诊断为：不能诊断为职业性苯中毒。而后，原告于2018年12月向广东省职业病诊断鉴定委员会申请再鉴定，2019年11月1日，广东省职业病诊断鉴定委员会诊断为：不能诊断为职业性苯中毒。
原告在疑似职业病前十二个月的实发总工资为28539.57元（其中，2018年4月2335.85元、5月2434.27元、6月2849.66元、7月2170.50元、2017年8月2423.62元、9月1834.18元、10月2308.70元、11月1841.41元、12月2240.50元、2016年1月1954.58元、2月2170.19元、3月3976.11元），社会保险费为2955.92元，住房公积金为1800元，原告疑似职业病前十二个月的平均工资为2774.62元［（28539.57元＋2955.92元＋1800元）÷12个月］。
2018年7月5日，被告向原告发出一份《劳动合同终止通知》，通知载明根据原告的身份证明材料显示，原告于2017年7月1日已达到法定退休年龄，鉴于当时在公司组织的年度职业健康体检结果中原告的结果显示异常，公司按相关规定，立即调整原告的工资岗位并安排休息复检，后又向广东省职业防治院提请职业病诊断，2018年7月4日加油站收到广东省职业病防治院结果为不能诊断为职业性苯中毒，根据诊断结果结合相关规定，公司特此通知，自2018年7月9日起，公司与原告所签订的劳动合同即告终止。要求原告在2018年7月9日前到惠州河背油站与油站经理办理离职手续。
被告以疑似职业病诊断期及医学观察期都已经结束，其与原告的劳动合同已经终止为由，未支付原告2018年8月1日-2019年10月31日期间的工资。
2019年12月17日，原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月17日以原告达到法定退休年龄，其与用人单位发生的争议不属于《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的调整范畴为由，向原告发出《不予受理通知书》。
诉讼过程中，被告对本案的管辖权提出异议，本院于2020年5月6日作出（2020）粤1303民初986号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。双方均未提起上诉。
本院认为，双方争议的焦点问题是被告应否支付原告2018年8月1日至2019年10月31日的工资及被告是否属于违法解除劳动关系。此问题的实质涉及对原告职业病诊断期间的认定问题，换言之，不能诊断为职业性苯中毒应以哪个机构作出的鉴定结论为准。原告主张以广东省职业病诊断鉴定委员会2019年11月1日作出的诊断结果为最终确认。被告则主张以广东省职业病防治院2018年7月2日作出的诊断结论为最终确认。对此，本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条：当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。的规定，在原告对广东省职业病防治院2018年7月2日作出的鉴定结论存有异议，且依照此法定程序申请鉴定的情况下，应以广东省职业病诊断鉴定委员会2019年11月1日作出的诊断结果为最终确认。被告的主张缺乏法律依据，本院不予采信。
鉴于原告2019年11月1日才最终确认不能诊断为职业性苯中毒，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。和第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。的规定，被告于2018年7月5日解除与原告的劳动合同关系，显属违法，理应向原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。和第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的规定，结合被告任职时间及离职前十二个月平均工资为2774.62元的实际，经核算，被告应当支付的赔偿金为27746.20元（2774.62元／月×5个月×2倍）。同理，被告以原告疑似职业病诊断期及医学观察期已结束，其与原告的劳动合同已经终止为由，未支付原告2018年8月1日-2019年10月31日期间的工资亦属违法。根据《广东省工资支付条例》第二十四条劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。的规定，本院对原告诉请的此期间的工资33295.44元亦予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条、第五十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认被告中油XX石油有限公司惠州分公司解除与原告黄X的劳动关系的行为违法。
二、被告中油XX石油有限公司惠州分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告黄X支付2018年8月1日-2019年10月31日期间的工资33295.44元。
三、被告中油XX石油有限公司惠州分公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告黄X支付赔偿金27746.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费按规定免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 邹思友
人民陪审员 高运平
人民陪审员 查隆波
二〇二〇年八月四日
法 官助理 文梦婷
书 记 员 刘宇文